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Unternehmen in der Insolvenz

von Prof. Dr. Thomas Möhlmann-Mahlau

Das Buch von Wolfgang Marotzke behandelt Fragen der Fortführung bzw. Veräußerung von Unternehmen im Zeitraum zwischen dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens einerseits und dem Berichtstermin - im Regelfall der ersten Gläubigerversammlung - im eröffneten Insolvenzverfahren andererseits. Diese Fragen zur Unternehmensfortführung und Unternehmensveräußerung spielen in der Praxis eine erhebliche Rolle - insbesondere im vom Verfasser betrachteten frühen Stadium der (Vor-)Insolvenz. Da sich die wissenschaftliche Literatur zumeist auf den Zeitraum ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens richtet, ist das Werk Marotzkes bereits aus dieser Sicht ein Gewinn.

In vielen Fällen besteht die ökonomische Handlungs- und Gestaltungsfreiheit nicht erst ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, sondern bereits vor diesem Zeitpunkt. Diese Freiheit wird aber durch zahlreiche juristische Problemstellungen überlagert, derer sich der Verfasser annimmt. Marotzke betrachtet dabei zwei Zeiträume:

• den Zeitraum zwischen Antragstellung und Verfahrenseröffnung ("Eröffnungsverfahren") und

• den Zeitraum ab der Verfahrenseröffnung ("eröffnetes Verfahren").

Grundsätzlich sieht der Gesetzgeber nach der Antragstellung eines Insolvenzverfahrens den Unternehmenserhalt vor. Eine frühzeitige Stillegung oder Veräußerung ist im Eröffnungsverfahren vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Die Fortführung des Unternehmens ist - bis zur eventuellen Eröffnung des Verfahrens - durch verschiedene Beteiligte möglich:

• den Schuldner,

• den schwachen vorläufigen Verwalter
  (auch "minderberechtigter vorläufiger Verwalter" genannt),

• den starken vorläufigen Verwalter
  (auch "vollberechtigter vorläufiger Verwalter" genannt).

Relevant ist diese Unterscheidung insbesondere im Hinblick auf die Begründung von Masseverbindlichkeiten und hinsichtlich der Verwalterhaftung. Im praktischen Regelfall wird fast immer ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Grund hierfür ist zumeist die Besorgnis der Gerichte, daß der Schuldner nicht in der Lage oder gewillt ist, bis zur Entscheidung über den Verfahrensantrag eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Bestellt wird zumeist auch ein schwacher vorläufiger Verwalter - weil dieser zum einen keine Masseverbindlichkeiten begründet und zum anderen den Gläubigern nicht haftet - sollte die Masse im späteren Verfahren absehbar nicht ausreichen. Marotzke zeigt in diesem Zusammenhang Strategien auf, wie auch ein starker Verwalter, dessen Bestellung eigentlich vom Gesetzgeber intendiert ist, nicht mit den Problemen der Begründung von Masseverbindlichkeiten und der Haftung konfrontiert sein muß. Sicherlich sind dabei die Auffassungen des Verfassers nicht unumstritten. Eine Bereicherung der gegenwärtigen Diskussion bedeuten sie in jedem Fall.

Die Kernpunkte der Ausführungen betreffen allerdings nicht die Fortführung des Unternehmens, sondern dessen Veräußerung. Besonders strittig ist in diesem Zusammenhang, ob überhaupt ein Unternehmensverkauf im Eröffnungsverfahren in Frage kommt. Entscheidend ist - dieses macht der Autor sachgerechterweise an mehreren Stellen deutlich - das Ziel des Eröffnungsverfahrens - also die Entscheidung über den Eröffnungsantrag. Eine Unternehmensveräußerung kann diesem Ziel nicht dienlich sein. Allein eine Fortführung kommt in Betracht. Eine Veräußerung wäre allenfalls dann möglich, wenn der vorläufige Verwalter und die Schuldner zusammen den Unternehmensverkauf betreiben. Ein Verkauf allein durch den vorläufigen Verwalter erscheint nur möglich, sofern eine Fortführung zu einer "erheblichen" Vermögensminderung führen würde. In diesem Zusammenhang vermißt der aufmerksame Leser allerdings eine kurze Erläuterung, wie der unbestimmte Rechtsbegriff "erheblich" zu interpretieren ist.

Müssen - neben vorläufigem Verwalter und Schuldner - weitere Beteiligte einem Verkauf zustimmen? In Betracht können nur zwei zusätzliche Akteure kommen:

• Gericht,

• Gläubigerschaft.

Die Frage nach der Zuständigkeit des Gerichtes läßt sich zügig beantworten. Gerichtsentlastung und Verfahrensvereinfachung sind Ziele des neuen Insolvenzrechts - darauf verweist der Verfasser zurecht. Wichtiger ist wohl aber noch ein inhaltlicher Grund: Das Gericht dürfte im Regelfall nicht kompetent genug sein, um eine (ökonomische) Abschätzung der Alternativen "Fortführung" auf der einen Seite und "Veräußerung" auf der anderen Seite vorzunehmen. Abgesehen davon mag man die Zuständigkeit eines Insolvenzgerichts bezweifeln, denn es steht im Eröffnungsverfahren noch nicht fest, ob das Unternehmen überhaupt insolvent ist.

Der letztgenannte Punkt ist es denn auch, der für die Nichtzuständigkeit der Gläubigerschaft spricht. Im Eröffnungsverfahren gibt es im Regelfall keine organisierte Gläubigerschaft. Es stehen unter Umständen vor der Verfahrenseröffnung noch nicht einmal alle Gläubiger fest. Der Hauptpunkt ist aber, daß erst mit der Verfahrenseröffnung das Schuldnervermögen an die Gläubiger übergeht. Streng genommen darf der Schuldner vor der Entscheidung über den Eröffnungsantrag nicht so behandelt werden, als hätte er sein Vermögen verloren - auch wenn ökonomisch alles dafür spricht. Marotzke vertritt diesen Standpunkt eisern. Juristisch ist dieses sicherlich der eindeutige und wohl auch der richtige Weg. Vom ökonomischen Standpunkt indes erscheint dieses nicht unproblematisch.

Im Ergebnis darf der vorläufige Verwalter das Unternehmen also - mit Schuldnerzustimmung - veräußern. Der endgültige Verwalter darf dieses nur auf Anweisung der Gläubigerschaft tun. Dieses - auf den ersten Blick erstaunliche - Ergebnis ist die Konsequenz der Analyse Marotzkes. Anfügen sollte man, daß bei einem Verkauf des Unternehmens durch den vorläufigen Verwalter, die Einholung eines Gutachtens anzuraten ist. Dieses könnte - ähnlich wie im Fall der Bankenhaftung - bei der Vergabe eines Sanierungskredites zu einer Exkulpationsmöglichkeit für den vorläufigen Verwalter führen.

Weniger problembehaftet sind die Fragen der gestreckten Veräußerung. Dabei geht es um den Sachverhalt, daß der vorläufige Verwalter den Verkaufsvertrag schließt, es aber erst nach Eröffnung des Verfahrens zur Umsetzung des Vertrages kommen soll. In diesem Fall ist der Gläubigerautonomie Rechnung zu tragen. Der Vertrag muß also mit einer Rücktrittsmöglichkeit seitens des endgültigen Verwalters ausgestattet sein.

Abgerundet wird das Werk durch Ausführungen des Verfassers über das eröffnete Verfahren. Als Schwerpunkte der Schrift wirken aber zweifellos die Erläuterungen zum Unternehmensverkauf im Eröffnungsverfahren. Für den eiligen Leser sind die Ausführungen Marotzkes noch einmal in 21 Thesen zusammengefaßt. Insgesamt handelt es sich um ein sehr lesenswertes Werk, das gerade für den betriebswirtschaftlich vorgeprägten Leser neue Erkenntnisse und Anstöße mit sich bringt.

Wolfgang Marotzke,
Das Unternehmen in der Insolvenz:
Fortführung und Veräußerung zwischen
Eröffnungsantrag und Berichtstermin,
Verlag Luchterhand, Neuwied, Kriftel, 2000,
128 Seiten, EUR 39.00,
ISBN 3-472-04318-0

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Über den Rezensenten

Der Rezensent, Prof. Dr. Thomas Möhlmann-Mahlau, lehrt
Betriebswirtschaftslehre an der Hochschule Bremen.
E-Mail: tmoehlmann-mahlau(at)fbw.hs-bremen.de.

Erstveröffentlichung im Krisennavigator (ISSN 1619-2389):
3. Jahrgang (2000), Ausgabe 9 (September)

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